© 2019 by Tax6 LLP  | 

Large Heading

De Fiscus

 

Fiscaal komen er veel vraagstukken op de ondernemer af wanneer de onderneming in zwaar weer terecht komt. De fiscus kan dan een geduchte tegenstander gaan vormen.

Het is echter mogelijk om de fiscale positie ondersteunend te laten zijn in een faillissement. Daarvoor is het van belang dat tijdig de nodige voorbereidingen worden getroffen.

In dat kader kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het tijdig verzakelijken van lopende (privé) borgstellingen voor financieringen. Maar ook aan het tijdig afzonderen van activiteiten die later  niet door een eventueel faillissement getroffen moeten worden.

 

Faillissement van de B.V.

Stel  je hebt een holding. De werkmaatschappij verkeert al een tijd in zwaar weer. De schulden kunnen niet meer worden betaald en een schuldeiser vraag het faillissement van de werkmaatschappij aan bij de Rechtbank.  Bij een faillissement van een B.V. gaat de directeur groot aandeelhouder (in privé) niet failliet. Maar hij loopt wel  een risico. Zo kan de curator (of schuldeisers) hem aansprakelijk gaan stellen (bijvoorbeeld door niet voldaan aan stortingsplicht of kennelijk onbehoorlijk bestuur).

Bovendien kan de fiscus hem afzonderlijk aansprakelijk stellen voor belastingschulden.

 

Bij de aansprakelijkstelling door de fiscus wordt bovendien ook gekeken naar de positie van voormalige bestuurders. Er geldt een zogenaamde omkering van de bewijslast indien sprake is van naheffings- of navorderingsaanslagen waarbij een boete wordt opgelegd. In dat geval bestaat dus het wettelijke vermoeden dat de directeur grootaandeelhouder aansprakelijk is tenzij hij kan aantonen dat het niet aan hem persoonlijk te wijten is dat te weinig belasting is aangegeven of afgedragen.

 

Voorbeelden hiervan zijn:

De administratie is niet op orde. Er is sprake van verwijtbaar gedrag bij de bestuurder (slecht ondernemen / beslissingen nemen). De betalingsonmacht is niet tijdig gemeld bij de Belastingdienst.

Soms is dat een bijna onmogelijke opgave. Indien sprake is van navorderings- of naheffingsaanslagen dient de melding al te geschieden over het tijdvak waarop de betreffende aanslag betrekking heeft.

Een ander voorbeeld vormt de zogenaamde pauliana. Dat zijn  transacties die in het zicht van het faillissement zijn verricht transacties en die bepaalde schuldeisers hebben benadeeld.

 

Zijn er nu fiscale aspecten ondanks alles voordelen opleveren?

Een vennootschap kan voorafgaand of na faillissement worden geliquideerd. Er ontstaat dan een liquidatieverlies.

Bij de liquidatie van een deelneming (minimaal 5% belang) kunt u een liquidatieverlies nemen in de holding. Er wordt dan rekening gehouden met het destijds voor de deelneming opgeofferde bedrag.  Als de liquidatie-uitkering lager is dan hetgeen voor de deelneming is betaald, dan is dit verlies aftrekbaar in de holding als liquidatieverlies. Het verlies is echter pas aftrekbaar als de vereffening van de liquidatie is voltooid. Als een faillissementsafwikkeling dus lang duurt, dan kan ook pas later het liquidatieverlies worden genomen. Het is dus van groot belang dat de curator voortgang boekt bij de afwikkeling van een faillissement.

Fiscale eenheid vennootschapbelasting

Als de holding en de werkmaatschappij zijn ondergebracht in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kan er een probleem ontstaan. Voor de Belastingdienst is er immers sprake van één belastingplichtige. Voordeel van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting is dat er 1 aangifte vennootschapsbelasting wordt ingediend en dat onderlinge resultaten (holding en werkmaatschappij) met elkaar mogen worden verrekend. Als de werkmaatschappij failliet gaat (en uiteindelijk wordt ontbonden), kan er fiscale winst ontstaan omdat bepaalde schulden niet hoeven te worden betaald resp. kunnen worden betaald (of worden kwijtgescholden). Deze winst wordt dan dus  belast bij de holding.  Het is dus zinvol om tijdig te gaan denken aan het herstructureren van de vennootschappen als sprake is van zwaar weer.  Hierbij pas een duidelijke waarschuwing. Een ontvoeging in het zicht van liquidatie of een faillissement zal in de praktijk zelden werken. Je zult dus tijdig moeten beginnen.

Borgstelllingen en leningen

De laatste jaren is de aandacht veel sterker komen te liggen bij de verhouding tussen de directeur groot aandeelhouder en de BV. Uitgangspunt daarbij is dat de twee partijen moeten handelen als waren zij twee derden. Daarbij mag overigens wel rekening worden gehouden met de bijzondere verhouding waarin de twee partijen verkeren, maar er zijn inmiddels duidelijke grenzen. 

Van belang is hier op te merken dat een eventueel uitgewonnen borgstelling (banken vragen vaak bij zakelijke financieringen om een borgstelling in privé) of een verstrekte lening kan leiden tot een aftrekpost in de inkomstenbelasting. Voorwaarde is echter dat de lening of de borg zo is vormgegeven zoals dat ook een zakelijk onafhankelijke derde zou doen. 

Het is dus zaaks om hier aandacht aan te besteden, het liefst voordat de onderneming in zwaar weer komt. 

Faillissement en omzetbelasting

Veel structuren met een holding en werkmaatschappij vormen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. In principe heb je hier als belastingplichtige geen directe invloed op.  Voordeel is dat over onderlinge diensten (zoals management fee) geen omzetbelasting (hierna BTW) in rekening hoeft te worden gebracht. Tevens doen beide B.V.'s maar 1 keer aangifte voor de omzetbelasting.

Het belangrijkste nadeel is dat de B.V.'s die zijn opgenomen in de fiscale eenheid voor de omzetbelasting ook onderling aansprakelijk zijn voor BTW-schulden. Als een B.V. binnen de fiscale eenheid failliet gaat, ontstaat er vaak een BTW-claim. Bij een faillissement van de werkmaatschappij wordt de fiscale eenheid tussen de holding en de werkmaatschappij verbroken. De holding blijft echter wel aansprakelijk voor BTW schulden (naheffingen, rente en boetes) van de werkmaatschappij. Dit geldt enkel voor BTW-schulden die betrekking hebben op de periode voorafgaande aan het faillissement. De curator is na het faillissement verantwoordelijk voor het indienen van de aangiften (en het afdragen van de BTW).

 

Het grootste risico is dat voorafgaande aan het faillissement BTW is teruggevraagd maar de betreffende facturen niet meer  betaald konden worden. De BTW is in dat geval ten onrechte teruggevraagd en zal worden nageheven.

 

Bodembeslag / bodemvoorrecht Belastingdienst en faillissement

Op grond van artikel 21 invorderingswet heeft de Belastingdienst een voorrecht op alle goederen van de belastingplichtige. De Belastingdienst zou zichzelf hiermee bij voorrang op het gehele vermogen van de belastingplichtige kunnen richten. In de praktijk gaan zekerheidsrechten (hypotheek en pandrecht) voor dergelijke rechten, maar artikel 21 (lid 2) invorderingswet maakt hierop een belangrijke uitzondering. Voor omzetbelasting en loonbelasting gaat het recht van de Belastingdienst boven het zogenaamde stil pandrecht (op roerende zaken die op de bodem van belastingplichtige staan). Op zaken die zich op de bodem van belastingplichtige bevinden heeft de Belastingdienst dus vaak een sterker / beter recht dan de bancaire instelling (met pandrecht) / schuldeisers. Ook schuldeisers die onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd staan door het recht van de Belastingdienst aan de zijlijn te kijken.

En wat als je als ondernemer persoonlijk failliet gaat?

Dan gelden de bovenstaande uitgangspunten met betrekking tot de BTW en het bodembeslag ook. Aan een aansprakelijkstelling komen we dan uiteraard niet toe.  

Terug>
 

Lees ook
De Ondernemer

Als de zwarte wolken boven de onderneming komen drijven is het zinvol om na te denken en daarnaar te handelen
Lees meer >

De schuldeisers 

Separaat, preferent, concurrent of boedelschuldeiser. Wie zijn dat nu?  

Lees meer >

De curator

Een octopus met maar oog voor één belang: dat van de boedel. 

Lees meer >

Hoe verder?

Het leven gaat ook na een faillissement door. Wie vooraf goed voorbereid komt er het best van af.

Lees meer >

EU Recht

Heb je te maken met een faillissement over de grens? Kijk dan eens hier. 

Lees meer >

Telefonisch contact?
085 30 32 963
direct een afspraak