Excessief lenen van de eigen BV: moet dat kunnen?


Excessief lenen? De fiscus kijkt mee.

Nederland heeft een belastingstelsel dat erop gericht is zo min mogelijk een belemmerende factor te zijn voor Nederlandse bedrijven om te ondernemen. Een onbedoeld effect van dit stelsel is dat directeur-grootaandeelhouders en andere aanmerkelijkbelanghouders in sommige gevallen langdurig belastingheffing kunnen uitstellen en soms vindt zelfs helemaal geen belastingheffing meer plaats. Dat is de mening van de Staatssecretaris van Financiën in de aankondiging van zijn wetsvoorstel inzake het tegengaan van excessief lenen bij de eigen BV.

Met andere woorden de staatssecretaris is van mening dat leningen van de eigen BV niet zo maar tot stand mogen komen. Vooral omdat hij vindt dat de leningen vaak door de vennootschap worden verstrekt omdat sprake is van de bijzondere relatie, die van aandeelhouder.

Het wetsvoorstel van de staatssecretaris wil excessief lenen bij de BV met ingang van 1 januari 2022 terug gaan dringen.

Op dit moment is de internetconsultatie afgerond. Het voorstel moet nog worden voorgelegd aan de Raad van State en de Kamer.

Wat is er nu aan de hand?

Een directeur-grootaandeelhouder heeft nauwe verbondenheid met de vennootschap waarin hij aandelen houdt, waardoor hij de mogelijkheid heeft gelden te lenen van de eigen vennootschap in plaats van deze gelden als loon of dividend uit te laten keren. Door gelden te lenen kan de aanmerkelijkbelanghouder de belastingheffing over deze gelden langdurig uitstellen of in sommige gevallen zelfs afstellen. Om dit te voorkomen is in het wetsvoorstel een maatregel tegen bovenmatig lenen opgenomen. Indien de totale som van de schulden van de aanmerkelijkbelanghouder aan zijn eigen vennootschap meer dan € 500.000 bedraagt, wordt dat meerdere op grond van die maatregel in de vorm van een fictief regulier voordeel als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen.

Wat vinden wij hier nu van

Wij denken dat de maatregel twee dingen doet: een normaal te achten zakelijk verkeer ombouwen tot fiscale probleemzone én simpelweg belastingheffing vervroegen en versnellen. Kortom, een eenvoudige belastingverhoging in een complexe maatregel verwerken.

Moet je hier nu op tegen zijn?

Welnu, als de staat geld nodig heeft, dan heeft zij dat nodig. Kortom, belastingen dienen ertoe om de Rijkshuishouding van middelen te voorzien. Als deze maatregel daartoe de oplossing biedt, dan is daar weinig tegen in te brengen.

Als sprake is van een regulering van een situatie die normaliter niet te reguleren is (het bekende “gat in de Wet) dan is daar ook niets op tegen.

De Memorie van toelichting stelt dat er sprake is van een eenmalig anticipatie-effect van de maatregel ter grootte van € 1,35 miljard in 2019. Vervolgens zal er in de toekomst een negatief kaseffect zijn. Kortom er is sprake van een verschuiving van de heffing. Per saldo komt er niet meer geld in de schatkist. Bijpassend is dan de vraag of de noodzaak van de maatregel dan wel op deze grond zo hoog genoemd kan worden.

Is er dan sprake van een gat in de Wet dat door inspecteurs niet bestreden kan worden? In onze optiek is daar in het geheel geen sprake van. Immers geldt als uitgangspunt dat DGA’s met hun vennootschap op strikt zakelijke basis moeten handelen. Als waren zij niet verbonden partijen. De Hoge Raad heeft enkele uitvoerige uitspraken gepubliceerd die weinig aan duidelijkheid te wensen overlaten. Situaties die niet voldoende zakelijk zijn vormgegeven kunnen eenvoudig worden gecorrigeerd. En daar waar dat niet meer kan is het ultimum remedium, de winstuitdeling eenvoudig toe te passen. Kortom, de inspecteur heeft alle mogelijkheden om eenvoudig in te grijpen in situaties die hij niet als zakelijk ziet. Gelet op de duidelijke jurisprudentie zien wij niet dat jarenlange discussies en de bijbehorende rechtsonzekerheid een echt dragend argument voor de maatregel kunnen vormen. Het is een kwestie van de juiste selectie toepassen en van doen.

Wellicht zit hier ook wel de sleutel naar de werkelijke kern van de problematiek. Heeft de Belastingdienst wel het benodigde inzicht en de mankracht om dit probleem aan te kunnen? En zo nee, wordt dan niet getracht om de advieswereld het probleem op te laten lossen door middel van de aankondiging van deze wetgeving?

Wij denken dat het zuiver is uit te gaan van het adagium : wie de last heeft, haar ook moet dragen. Het is aan de adviseur zodanig te adviseren dat cliënten zich confirmeren aan Wet en regelgeving. Daar hoort onlosmakelijk bij dat de verhouding tussen een DGA en zijn BV at arms length vormgegeven wordt. Daarbij passend is dat in situaties waarbij rechtsonzekerheid bestaat vooroverleg met de inspecteur plaats kan en zal vinden. Op deze wijze kunnen fiscaal problematische situaties opgelost worden.

Het is aan de inspecteur om niet zakelijke verhoudingen tussen de DGA en zijn BV te onderzoeken en te corrigeren waar nodig.

Hoe kan het anders:

In plaats van te komen tot een wettelijke maatregel zou veeleer een bespreeksituatie tot stand moeten komen. Als de Belastingdienst al niet in staat is om de vennootschappen in kwestie te selecteren (hetgeen wij betwijfelen) dan kan altijd nog een verzoek aan de advieswereld worden gedaan om dergelijke situaties te melden en bespreekbaar te maken. Wij pleiten om die reden eerder voor inkeerregeling als voor een wetgeving zoals voorgesteld.

Waarom deze route

Het moet voor vennootschappen mogelijk blijven om hun overtollige middelen redenerend te maken op een wijze die hen vrij staat. Deze vrijheid wordt nu ernstig beperkt. Wij zien niet in waarom een vennootschap bij voldoende zakelijke condities (waaronder zekerheden, rente en aflossing) niet aan elke partij in Nederland mag lenen. Daar hoort de DGA zeker niet in de laatste plaats toe.

#aanmerkelijkbelang #Dividendbelasting #onttrekking #DGA #BV #rekeningcourant #taxplanning

© 2020 by Tax6 LLP  |